La filiación asistida y su impugnación

Johanna Novoa Serna
Abogada Asociada / TORRÁS ABOGADOS
j.novoa@torras.co
@yoyinovoa

Los métodos de reproducción artificial han generado nuevos mecanismos para
establecer la paternidad.

La ciencia ha dado paso a la procreación artificial y la jurisprudencia se ha
adaptado a las nuevas formas de filiación asistidas, reconociendo los avances
científicos en la reproducción humana y creando herramientas para su regulación.
Los derechos y deberes de padres e hijos también están protegidos en el marco
de estas técnicas de concepción y es posible impugnar la paternidad en referencia
a estos procedimientos.

Nuestro ordenamiento civil establece que la filiación es el vínculo jurídico que une
a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la relación de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado. Es
así como la filiación da lugar a un estado civil indivisible, indisponible e
imprescriptible.

La filiación, en principio, puede ser natural o adoptiva. Sin embargo, hoy en día,
debido a los avances y descubrimientos científicos en los campos de la biomédica
y la biotecnología, las formas de reproducción de la especie humana se han
modificado al punto de ser posible acceder a la fecundación in vitro, inseminación
artificial, transferencia de embriones y demás. Esto significa que, de conformidad
con los nuevos lineamientos jurisprudenciales, la filiación puede ser también por
reproducción artificial.

En cuanto a los hijos

El artículo 42 de la Constitución Política Colombiana se adelantó a establecer que
“todos los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados y procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”,
repudiando así todo tipo de diferencia en origen de la filiación, ampliando las
formas de ésta y aceptando los métodos de reproducción asistida.

Lo anterior supone que todos los hijos – los habidos dentro de un matrimonio o
fuera de él, adoptados o los procreados de manera asistida – deben recibir el
mismo trato jurídico, sin importar el origen diverso que pueda tener la familia.

Sobre los padres

Por otro lado, la filiación artificial o asistida supone que la fecundación del óvulo se
hace sin unión sexual, puede hacerse en el útero de la madre o fuera de éste, con
el semen de la pareja o de un donante desconocido.

Ahora bien, el artículo 213 del Código Civil señala que el hijo concebido durante el
matrimonio o durante una unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges
o compañeros permanentes, según sea el caso, salvo que se llegase a probar lo
contrario en un proceso de impugnación o investigación de la paternidad. Esta
presunción legal es denominada en nuestro ordenamiento jurídico como pater ist
est.

Dicha presunción legal, según lo establecido por la jurisprudencia, aplica también
en aquellos casos en que los hijos son concebidos por inseminación artificial
consentida, durante el matrimonio o la unión marital de hecho, a pesar de que el
artículo 213 de nuestro Código Civil no lo indica expresamente, pues solo hace
referencia a los hijos biológicos.

Así las cosas, aquellos hijos que nacen de un procedimiento asistido o por
reproducción artificial, se presume que tienen por padres a los cónyuges o
compañeros permanentes que han dado su autorización expresa para que su
esposa o compañera se embarace mediante algún tipo de técnica de inseminación
artificial.

Entonces, podemos indicar, sin lugar a dudas, que aquellos esposos o
compañeros permanentes que no hayan dado su consentimiento para que su
pareja se embarazara mediante cualquier método de inseminación artificial,
pueden ejercer la acción de impugnación de dicha paternidad. Para esto bastará
demostrar que hubo ausencia total de consentimiento o que éste estaba viciado.

Lo anterior quiere decir que la impugnación de la paternidad no puede ser igual en
todos los casos, sino que deberá establecerse el tipo de filiación para saber el
camino a seguir. Si se trata de impugnar la filiación de un hijo biológico, se deberá
demostrar la ausencia de un vínculo consanguíneo. Si se trata de la impugnación
de un hijo nacido de una inseminación artificial, lo que deberá demostrarse será la
falta de consentimiento del padre para que su pareja se hubiera realizado el
proceso de procreación artificial, pues, según reciente criterio jurisprudencial, sería
absurdo que se pretendiera demostrar la ausencia de un vínculo consanguíneo
cuando el hijo producto de una inseminación asistida no es un descendiente
biológico.

Nuevos métodos de filiación: nuevas causales de impugnación

La trascendencia de lo dicho recae en que se amplían las causales previstas en el
artículo 214 del Código Civil. El cónyuge o compañero permanente tiene una
nueva herramienta legal para impugnar la paternidad de los hijos además de las
allí establecidas, encausadas a señalar la falta de consanguinidad, ya sea
demostrando por cualquier medio que no es el padre o desvirtuando la presunción
de paternidad mediante prueba científica. En los casos de inseminación artificial o
asistida puede alegar y demostrar la falta de consentimiento libre e informado para
la realización de dicho procedimiento.

Por ello, el consentimiento en esta nueva forma de filiación es determinante para
establecer la responsabilidad en la procreación. Hoy en día es cada vez más usual
que las parejas opten por tener hijos mediante métodos científicos de
reproducción asistida, en donde los padres no aportan material genético pero
desean asumir la responsabilidad en la procreación y en la misma progenitura, es
decir, ejercer la función paterna con todas las obligaciones y derechos que ella
implica. Esto se evidencia a través de la expresión libre de dar su consentimiento
para que su esposa o compañera permanente se someta a procedimientos
tendientes a obtener científicamente un embarazo exitoso.

Para que el consentimiento que da el cónyuge o compañero permanente sea
válido, éste deberá ser expreso y exteriorizado de tal forma que no quede duda de
que se trata de una declaración de la voluntad, deberá estar libre de vicios y
recaer sobre una causa y un objeto lícito y, además, la persona debe ser
legalmente capaz.

Dicha expresión de la voluntad, en los términos descritos, tiene como finalidad
específica hacer posible la práctica de la inseminación artificial en la mujer, para
que su pareja asuma libre y responsablemente la progenitura del hijo que nace
como consecuencia del procedimiento. El consentimiento que se exige es la base
para que, en primer lugar, la mujer pueda ser inseminada y, en segundo lugar,
para que una vez realizada la inseminación los padres puedan legalmente asumir
las consecuencias jurídicas de su estado civil.

Así las cosas, el consentimiento informado suscrito por el esposo, compañero
permanente o pareja de una mujer permite asegurar, contando con la voluntad de
ésta, que él conoce el procedimiento y las razones clínicas que llevaron a que se
diera un embarazo con esperma de un donante, creándose así de manera
perfecta la filiación entre la pareja que firmó el consentimiento y el hijo, sin que se
llegue a generar ninguna vinculación con el donante desconocido.

Sin embargo, vale la pena resaltar que en materia de procreación artificial es
necesario esperar la evolución de la doctrina y la jurisprudencia nacional, así como
la reglamentación de figuras de este tipo, que generan bastantes desafíos legales
y sociales.

(Artículo publicado en Ámbito Jurídico).

Johanna Novoa Serna
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