Derecho de preferencia en las sociedades anónimas

Derecho de preferencia en las sociedades anónimas

Diana Rodríguez
Abogada/ TORRÁS ABOGADOS
d.rodriguez@torras.co

El derecho de preferencia consiste en la prioridad o primera opción que se le da a una persona o un grupo de personas de celebrar un negocio jurídico. En las sociedades anónimas, este derecho se entiende como aquel que tienen los accionistas de adquirir preferentemente acciones de la sociedad a la que pertenecen.

¿Sobre qué puede pactarse el derecho de preferencia?
Existen tres escenarios posibles frente a los cuales puede acordarse este derecho:
1. En la negociación de acciones: el accionista que pretenda enajenar sus acciones deberá ofrecerlas en primer lugar a los accionistas o a éstos y la sociedad, conforme como se estipule el texto de los estatutos.
2. En la suscripción de acciones: por regla general, cada accionista tiene el derecho a suscribir preferencialmente las acciones en las emisiones que realice la sociedad.
3. En la negociación del derecho de suscripción de acciones: los accionistas pueden, por ley, negociar su derecho a suscribir acciones desde el momento del aviso de la oferta. No obstante, dicho derecho puede limitarse pactando el derecho de preferencia en el contrato social.

¿Es necesario que este pacto se haga de forma explícita?
Sí. Frente a la negociación de acciones y la negociación del derecho a suscribir acciones, el derecho de preferencia debe pactarse expresamente para cada caso concreto, es decir que pactado este derecho para una de estas situaciones no se hace extensivo para la otra.
Estos dos son elementos accidentales del contrato social, son meramente consensuales y, por lo tanto, deben respetarse únicamente cuando estén presentes en los estatutos sociales y en los términos precisos en los que se haya pactado.
Lo anterior significa que en las sociedades anónimas existe como regla general la libre negociación de las acciones, salvo que se pacte expresamente el derecho de preferencia, en cuyo caso su incumplimiento es susceptible de sanción.
En cuanto a la suscripción de acciones, el derecho de preferencia es un elemento de la naturaleza del contrato social, en tanto que se encuentra previsto como la regla general, en la norma mercantil – Código de Comercio, artículo 388. No obstante, existe la posibilidad para los asociados de eliminar este derecho expresamente en los estatutos sociales.

¿Cuáles son las exigencias para el cumplimiento del derecho de preferencia?
Para el cumplimiento de este derecho, es necesario llevar a cabo únicamente las exigencias pactadas, no hay lugar a interpretaciones o formalidades más amplias de lo expresamente estipulado.

¿Cuál es el alcance del derecho de preferencia en la negociación de acciones?
Cuando se pacte derecho de preferencia en la negociación de acciones, la norma mercantil señala que, siempre que las acciones sean nominativas, se podrá establecer en los estatutos las condiciones y plazos en los que se debe presentar la oferta, bien sea a los demás accionistas o a éstos y la sociedad. No obstante, no podrá determinarse el monto o valor de la venta y su forma de pago en contrato social, pues, conforme a la norma, éste debe establecerse por el interesado en cada caso concreto.

(Artículo publicado en Asuntos Legales del Diario La República)

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