BOLETIN LABORAL INFORMATIVO No. 2

Empleo

MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL EMPLEO CON OCASIÓN DE LA FASE DE CONTENCIÓN DEL COVID-19

Para minimizar los efectos negativos que el fenómeno del COVID-19 puede tener en el empleo y la actividad productiva del país, el Ministerio de Trabajo publicó la Circular 0021, del 17 de marzo de 2020, en la cual presenta algunos lineamientos que pueden ser adoptados por las empresas con el objetivo de proteger el empleo.

Basado en el ordenamiento jurídico colombiano en materia laboral, se señalan algunos mecanismos de los cuales pueden hacer uso los empleadores, en estos momentos en que el aislamiento es la mejor acción para evitar la propagación del virus.

Trabajo en casa

Teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 4, del Artículo 6, de la Ley 1221 de 2008, por una situación ocasional, temporal y excepcional, el empleador puede autorizar al trabajador que realice ocasionalmente su trabajo en su domicilio o en un lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de ejecutarlo en su lugar de trabajo habitual.

Por el carácter ocasional de esta medida, la misma no puede extenderse por un periodo prolongado de tiempo y, en todo caso, deberá darse aviso a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL), informando el lugar desde el cual los trabajadores están prestando sus servicios y el periodo de esta medida.

El Teletrabajo

En el marco de un contrato de trabajo, las partes, de común acuerdo, pueden establecer que el trabajador desempeñe su actividad profesional en un lugar distinto al de las instalaciones de la empresa, sin que sea necesaria su presencia física, a través del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC). (Ley 1221 de 2008).

Para cumplir a cabalidad con esta alternativa, de conformidad con el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo No. 1072 de 2015, se deberán tener en cuenta estos ordenamientos:

– El contrato de trabajo deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, y especialmente deberá indicar las condiciones de prestación del servicio, los medios tecnológicos que se van a utilizar y el ambiente requerido, así como la forma de ejecutar el trabajo, determinando los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades, las funciones del teletrabajador y las responsabilidades en cuanto al manejo y seguridad de la información.

– El empleador y el teletrabajador tendrán la obligación de cumplir y velar por la seguridad y previsión de riesgos laborales de conformidad la normatividad vigente.

NOTA.- Es de aclarar que esta modalidad de organización laboral no exime al empleador del cumplimiento de las disposiciones legales sobre la jornada máxima legal y el pago de horas extras, dominicales y festivos.

Jornada Laboral Flexible

Teniendo en cuanto que para la contención de la pandemia por el COVID-19, una de las medidas más efectivas para su contención es el aislamiento social que implica el menor contacto posible entre los mismos trabajadores y su entorno, las empresas, con el fin de reducir el número de trabajadores en un mismo ambiente laboral, pueden optar por la aplicación de la jornada laboral flexible prevista en el literal d), del artículo 161, del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la aplicación de la jornada laboral flexible se deberá tener en cuenta lo siguiente:
• La jornada laboral flexible debe ser acordada entre el empleador y el trabajador.
• La jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas podrá realizarse mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo.
• El número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias.
• No habrá lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.

Vacaciones anuales, anticipadas o colectivas

El empleador también podrá optar por otorgar oficiosamente las vacaciones a aquellos trabajadores que tengan causado este derecho, por haber prestado sus servicios durante un año.

No obstante, hay que tener en cuenta que, para otorgarlas de manera oficiosa, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una antelación no inferior a (15) días antes de la fecha en que se conceden, por lo que, en caso de querer dar aplicación de manera inmediata a esta opción, deberá contarse con el consentimiento expreso del trabajador, pues, de lo contrario, solo se podrían otorgar oficiosamente cumpliendo el preaviso antes señalado.

Ahora bien, el empleador, en uso de su liberalidad o de manera consensual con el trabajador, puede conceder también anticipadamente las vacaciones; sin embargo, en caso de que el contrato de trabajo termine antes de que se complete el año de servicio o se cause el derecho, el empleador no podrá exigir al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó de forma anticipada, ni exigirle que complete el año de servicio.

Si el trabajador ya disfrutó de sus vacaciones, y se le otorga anticipadamente otro período sin cumplir el año de servicios, este no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo período de descanso una vez cumpla el respectivo año de servicios o que se haga un reajuste con base en el salario actual que esté devengando.

Por otro lado, si bien las vacaciones colectivas no están concebidas en la legislación laboral colombiana, las empresas pueden otorgarlas cumpliendo las normas sobre vacaciones causadas para el caso de aquellos trabajadores que hayan cumplido el año de servicio o anticipadas en caso contrario.

En todo caso, para su aplicación automática sin el preaviso de los (15) días señalado en la norma laboral, éstas deberán otorgarse de mutuo acuerdo con el trabajador y tendrán los efectos de las vacaciones causadas o anticipadas antes indicados.

Permisos remunerados

Los permisos remunerados son aquellos que voluntariamente son otorgados por el empleador y autorizan al trabajador para que en ese espacio de tiempo no preste sus servicios.
Esto implica que durante el tiempo que sea otorgado el permiso, el empleador tiene la obligación de continuar pagando el salario y las aportaciones al sistema general de seguridad social del trabajador, sin que éste tenga la obligación de prestar el servicio.

Salario sin prestación del servicio

Aunque el Ministerio de Trabajo sugiere esta opción como una alternativa para aplicar en estos momentos por parte de la empresas, en nuestro criterio, salvo mejor opinión, no se cumple en estas circunstancias con los requisitos fácticos señalados en el artículo 141 del Código Sustantivo de Trabajo, pues la situación de salud pública por la que atraviesa el país y que eventualmente imposibilitaría la prestación del servicio por parte de algunos trabajadores, no es por una causa imputable o atribuible al empleador.

Ahora bien, si eventualmente el empleador dispone que no se preste el servicio en las actuales circunstancias, es claro que dicha decisión obedece a circunstancias ajenas a su voluntad, como lo sería el cumplimiento de una orden legal, como en el caso del simulacro de aislamiento o toque de queda obligatorio y en este contexto no podría aplicarse el pago de salario sin prestación del servicio en los términos señalados en esta norma sino sería una licencia remunerada.

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Claudia Rocio Sosa Varón
Claudia Rocio Sosa Varón Acerca del autor

Abogada Especializada

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